参见方流芳：《清末民初法政教育、法律仿造及与中国法学知识传承的关系》，http：//www．douban．com/group/topic/16895566/(访问时间：2012-1-4)。

[81]据说便是因为合法化与合法性授予二者的混淆以及被统治者强行利用，卢梭才被视为极权主义的鼻祖。但其出于奥地利经济学派的研究背景，同时又强调并突出自己的历史学家底色，特别强调儒家传统的正面作用，却让人心存犹疑。

也许必须警醒，自晚清迄今，对世界学术思想的了解和接轨，其实我们始终都跟西方学术前沿联结在一起，遗憾在于一直纠缠于道路之争，尤其是后期政治运作和经济运作的双重逻辑严重侵袭和歪曲了学术运作逻辑，思想学术哪怕在运作，大多时候就是文化的冲动和哲学的冲动，很少可能在事实发展与规范变化（无论何种）层面上的建制化上用心。[46]在当代中国的治理秩序与变革方略中，具体如财富、政制、法制、精神和抉择等篇章，姚氏始终贯穿的也是上述学术背景中的思想批判和现实建构，其对传统的特别同情，对重商主义的深入剖析、对普通法法治国理想的强调和对物质主义国家哲学的抨击等等，均无不鲜明地体现出了门格尔-哈耶克的进化论理性主义的建构立场。[②] 类似的逻辑认知和学术追求与主张甚多，比如黄宗智即提出：我们的中国史领域长期借用源自西方经验的模式，试图用这样或那样的方式把中国历史套入斯密和马克思的古典理论。给予法律规则以高度自洽和概念阐释的法典化，满足了这些要求，承担这一任务的是对大量法律进行精确加工，使之成为学术提炼和系统化论题的法理学。在德国，除了康德强调宪政共和制，君主制和民主制成为政体思想中两大对决力量，共和思想一直没有凸显出来，这不能不说是令人遗憾的事情。

[⑦] 哈贝马斯著、童世骏译：《在事实与规范之间》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第233-234页。[21]至于究竟是德治还是法治问题的争论，远在所谓汉代贤良文学全体的意见，就已是中国史上儒法公开争辩的最后一次，之后就没有儒者更没有官员会天真地相信仅靠德治能够解决社会秩序的安定问题，甚至法治还是考核官员政绩的一项重要指标，尽管除秦、汉律外，历代的法典都出于儒家之手，这些人虽不再坚持反对法治，但究是奉儒家为正统的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色，不可不注意……若是这些法典不出于儒家之手，儒家的思想断不会掺杂在法典中。[3]这是罗志田先生关于20世纪前期的中国社会与文化演进脉络的论断，姑且借用之。

另一方面，有关亲属作证制度理论基础前后变化的情形，还具有普适性，说明该制度因应社会结构而变化的某种共相。由于《大清刑事民事诉讼法草案》未能颁布施行，为了解决各地审判厅处理案件无所依凭的问题，以副朝廷整顿法治之丞意，在时任直隶总督袁世凯的支持策划下，《各级审判厅试办章程》制定颁布，并成为我国事实上第一部具有近代意义的诉讼法典。  四、亲属免予强制出庭作证献疑：基于制度场域的分析 本文关于亲属作证制度如何从义务向权利衍生的论述，重在梳理该制度在其历史 演进中与一定的社会及国家结构之间互为因果或共生的关系，并以此证验亲属拒证权制度的正当性法理：由一种个人对社会、国家必须履行的义务理论转向个人对抗国家以保护自身的权利理论。[5]因此，探寻清季至民国时期中国法学知识的元叙事，重新认识中国法律现代化的学统，将具有验校当下和规范未来的理论和实践意义。

[43]如果对这样的语义脉络推定尚存疑虑，还可 从下文关于刑事诉讼的目的乃至宪法的价值取向中得到验证。第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。

[40] 对照人格权发展的内涵和外延，因亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，该项权利应系隐私权派生的权利，并且，与隐私权一样，亲属拒绝作证权是现代社会不断扩张以后而新生的一项权利。[27]从制度上看，英格兰现代立宪政治还可追溯到1215年的《自由大宪章》，但立宪主义政治哲学的繁盛，实自17世纪始。据美国法律史学家施瓦茨的观察，在美国，自20世纪下半叶，在公民权利领域存在着一种在法律史上绝无仅有的自发衍生现象，由此带来了一个史无前例的权利膨胀时代，法律保护的重点逐渐从财产权领域移转到人身权领域。[28]亲属拒绝作证的权利正式进入法典。

而且，证人虽有前述情形，如其应守秘密责任已经免除，也不得拒绝作证。[15]参见范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第72页。1945年《中华民国民事诉讼法》第167条规定亲属的证言特免权、第307条规特免权规定了配偶不利证言。[33]关于基本权利种类划分的理论渊源，可追溯到德国近代法学家耶利内克，耶氏最早根据个人与国家之间的关系，确立了个人相对于国家的一种义务和三种权利，并影响了后世的相关理论，其后英国的伯林关于积极权利和消极权利的划分即是典型。

  结语 本文仅止梳理亲属作证制度的历史和与之相关的社会、国家制度及理念的变更，以及前者与后者诸因素之间复杂而深沉的勾连及互动关系，在行文理路上是真正的述而不作，并且，限于作者的前见(伽达默尔)，这一述说本身的错漏难免。其后通过一般人格权制度的建立，人格权保护的范围逐渐扩大。

上述状况在清末几部修订法律草案中表现最为明显，及至1935年《中华民国民事诉讼法》及《中华民国刑事诉讼法》的修订，仍能感受到这种渐变式变革对亲属作证制度的复杂影响。[37] 所谓宪法上的人格权，即基于人的尊严、为人格的独立、自由和发展所不可缺少的权利。

[9]最初，清政府试图垄断法学教育，尔后，迫于时势而妥协迁就，变成每个省建立一家官办法政学堂。[9]在官方和民间的共同推动下，现代法学知识经由法政学堂等学校教育、外籍人士(日籍占绝大多数)来华讲授和中国留学日本归国人员译介等方式全面传入。[32]前者属于基本权利中传统的消极防御权，而后者属于积极保护权。[29]由于普通法系法律制度发展的渐进性特征，亲属拒绝作证权也是通过判例和立法逐渐形成的，不过其形成时间大约与大陆法系同步。另外，关于苏联法律与大陆法系之间的渊源，可参见［德］茨威格特：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第421页以下。1949年之后，随着对六法全书伪法统的废除，作为权利的亲属拒绝作证制度在大陆就此消失，成为中国法制史上的失踪者?[16]。

参酌拉伦茨关于法律解释的方法，这样的分析理路将依次涉及对该制度所处整个刑事诉讼制度系统的整体性语义脉络、立法意图、刑事诉讼法的目的以及立足宪法位阶的解释。沈家本奏进该条立法理由：刑事关系虽重，然立法不外人情。

[14]参见马作武：《中国法律思想史》，中山大学出版社1998年版，第310页以下。不过，这并不意味着基本权利完全依赖于宪法，如果宪法不加规定就不存在。

[14]尽管如此，现代意义上的亲属拒绝作证制度的雏型至此已经具备，上述几部法律草案中的相关制度可视为该制度在中国的逻辑起点。到宣统年间，清政府放开法政教育，私人也可以申领牌照。

3.我国宪法有关公民权利的保障、救济手段仍然面临着改革和完善的问题 从文本上看，我国现行宪法大部分基本权利条款既没有明确规定其具体内容，也没有确立司法审查制度，因此，法院不能在司法过程中引用宪法基本权利条款加以具体解释，所以这些条款只能依赖普通立法加以具体化。其后，法政学堂从官办到民办，数量迅速扩张，法学教育迅速成长起来。[42]拉氏详尽地分析了每种解释方法选择适用的条件和可能的次序，参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页以下。[36] 根据权利衍生的轨迹，从基本权利的视角审视亲属拒绝作证权，后者无疑属于一种个人针对国家的现代宪法意义上的人格权，并且是其晚近发展的产物。

参见方流芳：《清末民初法政教育、法律仿造及与中国法学知识传承的关系》，http：//www．douban．com/group/topic/16895566/(访问时间：2012-1-4)。而深究其内在缘由，不难发现，亲属作证制度的演变不仅关涉权利理论自身的演进逻辑，而且，社会结构、国家性质乃至植基于国家与社会之上的相关理念的嬗变，都是促成权利理论及观念渐次变化不可或缺的因素。

类似的情形还出现在包括大陆法系在内的其他国家。[31]参见前引[28]，拉德布鲁赫书，第141页。

多种明示权利创造了隐私区域(zones of privacy)。如《唐律疏议》即规定：如所犯为常罪，亲属和同居者可以相隐不告，但谋反、谋大逆与谋叛等重大犯罪不得相隐。

1932年《中华民国民事诉讼法》规定：证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：(1)证人为当事人之配偶、七亲等以内血亲或五亲等以内之姻亲或曾为此姻亲关系者。(2)与被告或自诉人订有婚约者。[35]这里采用的是林来梵教授的划分法，参见前引[32]，林来梵书，第227页。对于后者，语义本源的澄清显得十分必要，而通过对该语词的知识考古，在对其意义的考辩中，追溯其原初意旨，应不失为一种可行的探索途径。

两部条例还各就拒绝作证的原因如何释明作出规定，足见两部法典理性化程度之深。尽管该原则用语本身缺少法律语言的意蕴而很难作精当的分析，但置身于中国的刑事司法语境，对此原则文本的解读只能是：我国刑事诉讼系一种有特定倾向即以治罪为宗旨的政法体制，公、检、法三家为实现准确有效地执行法律的目标，在分工、制约的显规则之下，实行的则是分工负责、互相配合的潜规则。

近代立法确立了姓名权、肖像权，直至现代，才出现一般人格权、隐私权、信用权、了解权等所有的人格权。因此，人只能意识到他自己是一个种族、民族、党派、家族或社会集团的一份子——人只有透过某普通的种类，来认识自己。

[36]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第182页。其后，经由社会与国家的互动，社会契约的原理催发了新型的政治契约理论，有关国家的理念也实现了现代性转向。